RECURSO DE APELACIÓN: SX-RAP-44/2009

ACTOR: PARTIDO ACCIÓN NACIONAL

AUTORIDAD RESPONSABLE: CONSEJO LOCAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL EN VERACRUZ

TERCERO INTERESADO: PARTIDO REVOLUCIONARIO INSTITUCIONAL

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PASTOR BADILLA

SECRETARIO: JOSÉ OLIVEROS RUIZ Y LUCERO RAMÍREZ MÁRQUEZ

Xalapa-Enríquez, Veracruz de Ignacio de la Llave, a diez de junio de dos mil nueve.

VISTOS para resolver los autos del recurso de apelación SX-RAP-44/2009, interpuesto por el Partido Acción Nacional, por conducto de Víctor Manuel Salas Rebolledo y Claudia Cano Rodríguez, en contra de la resolución del dieciocho de mayo de dos mil nueve, dictada en el recurso de revisión RV/CL-30-031/09, por el Consejo Local del Instituto Federal Electoral, en Veracruz, y

R E S U L T A N D O

I. Antecedentes. De las constancias de autos y de los hechos de las demandas se advierten:

1. El veintitrés de enero dos mil nueve, el Congreso del Estado de Veracruz concedió licencia a Francisco Herrera Jiménez, para separarse del cargo de Presidente Municipal del Ayuntamiento de Papantla, en esa entidad federativa, desde esa fecha y hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil diez.

2. El veinticinco de abril, el Partido Revolucionario Institucional solicitó, ante el 06 Consejo Distrital del Instituto Federal Electoral, en ese estado, el registro de Francisco Herrera Jiménez y Mariela Tovar Lorenzo, como candidatos propietario y suplente, a Diputado Federal por el principio de mayoría relativa, respectivamente.

3. El dos de mayo, el Consejo Distrital registró a los candidatos mediante acuerdo CD/A/06/010/09.

4. El seis siguiente, el Partido Acción Nacional interpuso recurso de revisión, al considerar insatisfecho el requisito de separación definitivamente de su cargo, previsto en el artículo 55 fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque la licencia fue temporal.

5. El quince posterior, Francisco Herrera Jiménez renunció al cargo de Presidente Municipal, mediante escrito presentado ante el Congreso del referido estado.

6. El dieciocho de mayo, el Consejo Local del Instituto Federal Electoral en Veracruz confirmó la resolución impugnada.

II. Recurso de apelación. El veintidós de mayo, el Partido Acción Nacional interpuso recurso de apelación, el cual se recibió en esta Sala Regional el veintiséis siguiente, conjuntamente con el informe circunstanciado y el escrito del tercero interesado.

III. Turno. El veintisiete siguiente, la Magistrada Presidente formó el expediente SX-RAP-44/2009. El turno correspondió a la ponencia a su cargo, y se admitió el dos de junio.

IV. Cierre de instrucción. El nueve de junio de este año, al no encontrarse pendiente diligencia por desahogar, la Magistrada Instructora cerró la instrucción, con lo cual dejó el asunto en estado de dictar sentencia.

C O N S I D E R A N D O

PRIMERO. Jurisdicción y competencia. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ejerce jurisdicción y esta Sala Regional es competente, para conocer y resolver este medio de impugnación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos  41, párrafo segundo, base VI, y 99, párrafo cuarto, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 184, 185, 186, fracción III, inciso a) y 195, fracción I, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; y 40, párrafo 1, inciso a), y 44, párrafo 1, inciso b), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, por tratarse de un recurso de apelación relativo al registro de un candidato a Diputado Federal de mayoría relativa en un distrito correspondiente a esta Tercera Circunscripción Plurinominal.

SEGUNDO. Pruebas supervenientes. El cuatro de mayo de dos mil nueve, el Partido Revolucionario Institucional, en su carácter de tercero interesado, presentó un escrito al cual acompañó diversos documentos relacionados con la licencia concedida a Francisco Herrera Jiménez, que pretende se consideren como pruebas supervenientes.

La justificación del oferente radica en que el veintisiete de mayo del presente año, la Sala Superior, al resolver el recurso de apelación SUP-RAP-113/2009 y acumulados SUP-RAP-116/2009 y SUP-RAP-118/2009, concluyó que para reunir el requisito de elegibilidad previsto en la fracción V del artículo 55 de la Constitución Federal se requería demostrar plenamente que el funcionario público se separó materialmente del cargo, con la anticipación prevista en la legislación.

Para demostrar la mencionada separación, el partido Revolucionario Institucional ofreció: 1) escrito dirigido al Ayuntamiento de Papantla por el cual solicitó información relativa a la separación del candidato, del cargo de presidente municipal, 2) el informe por medio del cual se dio respuesta a lo solicitado, 3) copia certificada de la Gaceta Oficial de veintitrés de enero del año en curso, en la cual se le concedió licencia a Francisco Herrera Jiménez, 4) copia certificada del acta de sesión extraordinaria de cabildo de veintiséis siguiente; y, 5) dos recibos de nómina originales a favor de Federico Márquez Pérez, quien se desempeña como Presidente Municipal del Ayuntamiento de Papantla, Veracruz, que datan del veintiséis al treinta y uno de enero y del uno al quince de febrero.

En principio, cabe precisar que no es dable analizar como prueba superveniente el ejemplar de la Gaceta Oficial del Estado de Veracruz, así como el acta de la sesión de cabildo, de veintiséis de enero del año en curso, pues su contenido no es materia de prueba en los términos del artículo 15, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, al versar sobre aspectos que han surtido efectos legales y son del conocimiento público.

Respecto de las demás documentales, cabe precisar lo siguiente:

De acuerdo con el artículo 16, párrafo cuatro, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, son pruebas supervenientes las surgidas después del plazo legal para aportarlas, o bien, aquellas existentes desde entonces, siempre y cuando el oferente no las conociera o habiéndolas conocido, estuviera imposibilitado para presentarlas dentro de dicho plazo.

De lo anterior, se puede advertir que una prueba superveniente debe reunir alguno de los siguientes requisitos.

a) Haber surgido después del plazo legal para ofrecer pruebas;

b) Se trate de medios existentes y desconocidos por el oferente; o bien,

c) Conociéndolos, existan obstáculos insuperables para aportarlos.

Ahora bien, por lo que hace al supuesto identificado bajo el inciso a), para que se actualice es necesario que el oferente refiera las circunstancias bajo las cuales supo de la existencia de los mismos y que ello quede demostrado, por lo menos indiciariamente, a fin de que el juzgador esté en condiciones de valorar, conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y la sana crítica, si se trata de una narración probable y coherente, que permita el conocimiento posterior de dichos medios de prueba.

De otro modo se propiciaría un fraude a la ley, al permitir el ejercicio del derecho procesal de ofrecer y aportar pruebas, no obstante que el término correspondiente hubiera transcurrido, pues se daría una nueva oportunidad al oferente para subsanar las deficiencias del cumplimiento de la carga probatoria que la ley impone.

Respecto al supuesto contenido en el inciso b), es menester acreditar fehacientemente el desconocimiento de las mismas dentro de dicho plazo y aducir de qué manera se enteró el oferente de su existencia.

Por último, en relación al inciso c) deberá precisar las causas ajenas a su voluntad, por las cuales no le fue posible aportarlas dentro del plazo legalmente exigido.

Lo anterior se sustenta en lo establecido por este Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en la tesis de jurisprudencia, cuyo rubro es: PRUEBAS SUPERVENIENTES. SU SURGIMIENTO EXTEMPORÁNEO DEBE OBEDECER A CAUSAS AJENAS A LA VOLUNTAD DEL OFERENTE.[1]

En la especie, los aludidos elementos de prueba no reúnen los requisitos señalados porque en ellos se consignan hechos acaecidos con anterioridad a la presentación de la demanda de veintiséis de mayo de dos mil nueve, antes bien se trata de hechos que fueron del conocimiento del oferente, además de que omitió señalar los obstáculos que, en su caso, le hubieran impedido ofrecerlas dentro del plazo legalmente exigido.

Ciertamente, el informe rendido por el secretario del Ayuntamiento de Papantla, el primero de junio pasado, no tiene tal carácter porque contiene hechos relacionados con la solicitud de licencia del entonces Presidente Municipal, razón por la cual, el oferente estuvo en posibilidad de acompañarlas a su escrito, o en su caso, de precisar que las solicitó a la autoridad municipal, sin obtener respuesta alguna.

A igual conclusión se llega, respecto de los recibos de pago del actual Presidente Municipal de la entidad, porque datan de enero y febrero de este año, y como antes se señaló, el oferente no justificó las circunstancias extraordinarias que le hubieran impedido aportarlas dentro del plazo legal.

No es óbice a lo anterior que el recurrente pretenda justificar la calidad de pruebas supervenientes de las documentales referidas, sobre la base de que la Sala Superior, el veintisiete de mayo del año en curso, determinó la manera como se acredita la separación material del cargo, pues dicha consideración no se refirió a los requisitos para justificar la oportunidad de ofrecer pruebas de manera extraordinaria. De manera que el oferente confunde el medio de prueba a que se refirió dicha Sala, con el cumplimiento de los requisitos para darles tal calidad.

En consecuencia no se admiten las pruebas tildadas de supervenientes.

TERCERO. Estudio de fondo. Las razones por las cuales la responsable consideró satisfecho el requisito previsto en la fracción V, del artículo 55 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consistente en que los presidentes municipales no podrán ser electos como Diputado Federal, en las entidades de sus respectivas jurisdicciones, a menos que se separen definitivamente de sus cargos, son:

La solicitud de licencia del candidato fue por el período que va del veintitrés de enero de dos mil nueve al treinta y uno de diciembre de dos mil diez, con lo cual abarcó todo el resto de su mandato.

Para esa conclusión dio como razones (...) que se protege el principio de equidad ya que al haber pedido licencia al 31 de diciembre de 2010, la ciudadanía observa al candidato como un candidato ordinario siendo que en el caso que nos ocupa, el bien jurídico tutelado es la libre voluntad del voto, y la libre voluntad de participación, situación que en la especie se protege, dejando de tener cualquier relación con la actividad que desempeñaba de presidente municipal (…)

De esta decisión se obtiene, que la responsable aceptó, para satisfacer el requisito de separarse definitivamente del cargo, la presentación de la licencia a la conclusión del encargo.

El actor considera incorrecta esa interpretación, porque para satisfacer el requisito no basta con la separación de las funciones a través de una licencia temporal, sino que se requiere la renuncia definitiva.

El agravio es infundado.

La litis se centra en determinar el alcance del requisito de elegibilidad dispuesto en el artículo 55 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

El enunciado (…) si no se separan definitivamente de sus cargos noventa días antes del día de la elección, es una expresión ambigua al admitir más de una lectura posible, como se demuestra:

1. El enunciado dispone el inicio de la separación y su conclusión, al indicar noventa días antes, para lo primero, y el día de la elección, para lo segundo.

2. Regula únicamente el inicio de la separación del cargo, toda vez que la expresión, noventa días antes de la jornada electoral, permite conocer la forma para computarlos.

3. El enunciado regula el inicio de la separación irreversible del cargo, al establecer su carácter definitivo, por lo cual, es innecesario precisar su conclusión.

Para desentrañar el alcance de la disposición, es indispensable dotar de contenido semántico a sus elementos, conjuntamente, con la finalidad que se pretende alcanzar y los principios rectores de los derechos fundamentales.

Los elementos conformantes de la oración son:

Derecho. Contender para ocupar el cargo de diputado federal.

Sujetos. Secretarios del gobierno de los estados y el Distrito Federal, magistrados y jueces federales y locales, así como los presidentes municipales y jefes delegacionales.

Condición. Separarse definitivamente de sus cargos noventa días antes del día de la elección.

Consecuencia jurídica por incumplimiento. No podrán ser electos en las entidades de sus respectivas jurisdicciones.

Contenido semántico.

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, consultable en la página electrónica www.rae.es, el significado gramatical de las expresiones separación y definitiva, son:

Separar: Dicho de una persona: Retirarse de algún ejercicio u ocupación.

Definitivamente: Decisivamente, resolutivamente, en efecto, sin duda alguna.

Conforme con esos significados la expresión separarse definitivamente del cargo se traduce en que el sujeto sobre el cual recae la obligación de hacer, se retire del cargo decisivamente, sin lugar a dudas.

En otras palabras, separarse definitivamente del cargo implica lograr una absoluta certeza de que el funcionario en cuestión está imposibilitado para el ejercicio de las funciones inherentes al puesto.

Así, resulta de suma importancia tener muy claro que el uso normativo del vocablo definitivamente, se traduce en transmitir la idea de que cierta conducta se realizó con  certeza, resolución o decisión, sin lugar a dudas y no, de un circunstancial de tiempo que implique permanencia del estado de las cosas.

Por lo mismo, conforme con esa estructura semántica, la oración en análisis se traduce en obligar a los sujetos de la norma a separarse de su cargo con certeza, resolución y sin lugar a dudas y no que su separación sea permanente.

En ese tenor, la lectura que pudiera implicar esta exigencia de separación permanente debe rechazarse.

Ahora bien, para lograr esa clase de separación pueden utilizarse diversas figuras jurídicas puesto que la Constitución no prevé una forma específica para lograrla.

Las formas tradicionales de separación de un cargo son la renuncia o la licencia.

La primera significa dejar voluntariamente algo que se posee, es una privación voluntaria de algo. Por lo mismo, quien expresara voluntariamente su deseo de dejar de desempeñar sus funciones, cumpliría con la finalidad constitucional buscada en el requisito en análisis.

La licencia es un mecanismo administrativo de separación del cargo que, de conformidad con la tesis relevante de este tribunal,[2] se traduce en dejar de ejercer las facultades, derechos y obligaciones concedidas con el encargo.

Lo anterior, toda vez que las prerrogativas no son propiedad o parte del patrimonio de la persona que ostenta el cargo, sino en realidad se otorgan para proteger la función desempeñada y la investidura correspondiente, lo cual conduce a establecer que por medio de la licencia, un funcionario público cesa en su responsabilidad y, por tanto, se le exime completamente de la prestación del servicio o del ejercicio o desempeño con lo cual se suspenden los derechos, obligaciones y facultades que se invisten para su adecuado ejercicio.

Conforme con esto, la licencia también es una forma para colmar el requisito en cuestión.

Finalidad.

La finalidad buscada con esa obligación de separarse definitivamente del cargo está encaminada a privilegiar uno de los principios fundamentales de todo proceso electoral que se califique como democrático, la equidad.

Asimismo, tiene como función despejar la incompatibilidad de actividades entre el cargo que se pretende dejar y las propias de la campaña para obtener el triunfo democrático en el diverso.

Así, esos principios se consideran satisfechos con la separación del funcionario con la anticipación expresamente prevista.

Sin embargo, dado que la ambigüedad se presenta respecto al momento en el cual debe concluir la separación del cargo, resulta necesario a tender a lo siguiente:

Antes de la reforma de dos mil siete, el artículo constitucional en comento no contemplaba a los presidentes municipales como sujetos obligados al requisito que nos ocupa.

Las razones para incluirlos se aprecian de la exposición de motivos en la cual se dijo lo siguiente:

Respecto a la modificación de la Colegisladora, para incluir dentro del listado de servidores públicos impedidos a ocupar el cargo de diputado de su respectiva jurisdicción, a menos que se separen de su encargo noventa días antes de la elección, a los Magistrados del Distrito Federal, así como los Presidentes Municipales y titulares de algún órgano político-administrativo en el caso del Distrito Federal, estas comisiones dictaminadoras coinciden con la Cámara revisora, toda vez que, en congruencia con las consideraciones vertidas en el presente dictamen, se considera aceptable, puesto que la inclusión de estos servidores ayuda a optimizar la equidad en la contienda electoral, previendo que en caso de no separarse de sus funciones en el término señalado, pudieran beneficiarse de los recursos asignados para el cumplimiento de sus atribuciones[3].

Como se ve, la finalidad de la inclusión de esos funcionarios en la norma, es optimizar la equidad, entendida en su vertiente de utilización de recursos públicos para fines electorales.

En ese sentido, si la optimización del principio atiende a los fines electorales, entonces, el tiempo durante el cual debe durar la separación será aquél en el cual subsistan los fines electorales, en concreto, cuando el uso de los recursos públicos pudiera alterar la equidad en la contienda.

Por lo mismo, la lectura de la disposición acorde con la finalidad buscada por el legislador e incluso, con la inclusión de los presidentes municipales, es aquélla que implica la separación definitiva del cargo con la anticipación de noventa días y durante todo el tiempo del proceso electoral.

De esta suerte, considerar que la protección del principio debe durar únicamente hasta el día de la jornada electoral debe rechazarse, porque ahí no concluye el proceso, pues obtenida la votación inicia la etapa de resultados y declaración de validez, con la consiguiente entrega de la constancia de mayoría, para seguir con el período para la resolución de impugnaciones, que finaliza con la toma de protesta.

Ciertamente, las actividades propias de la etapa de resultados, implican, además del cómputo de los votos, que las autoridades administrativas verifiquen la validez de la elección, mediante un análisis de las condiciones generales que privaron sobre su desarrollo, para lo cual, en muchas ocasiones, es necesario tener en cuenta la información de las autoridades federales, estatales o municipales respecto a los hechos que pudieran influir o alterar el resultado de las elecciones, de acuerdo con el artículo 287, párrafo primero, incisos a) y d) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Por lo mismo, de considerar que la separación definitiva del cargo de un presidente municipal en contienda por el de diputado federal culmina el día de la votación, permitiría que éste regrese a sus funciones, por lo cual, desempeñaría indistintamente los papeles de candidato, y de autoridad para informar al órgano electoral competente, algún incidente del proceso electoral, con lo cual, se rompería la finalidad de impedir, incluso en apariencia, la posición de ventaja entre unos y otros contendientes.

Lo mismo ocurriría en la fase de impugnaciones, puesto que la disposición en cita de las obligaciones de las autoridades en todos sus niveles, también podría necesitarse para la resolución de los medios de impugnación.

Sirve de criterio orientador, mutatis mutandis, el sostenido por este Tribunal Electoral en la tesis relevante de rubro SEPARACIÓN DEL CARGO PARA SER CANDIDATO. DEBE CONTINUAR HASTA LA CONCLUSIÓN TOTAL DEL PROCESO ELECTORAL (Legislación de Morelos)[4]

Con base en lo anterior, debe privilegiarse la interpretación en la cual, la separación definitiva del cargo es  hasta la toma de protesta, por ser este el último momento del proceso electoral.

En cuanto a la segunda finalidad buscada con la norma, consistente en la incompatibilidad de funciones, la lectura propuesta también la alcanza, puesto que si un presidente municipal en ejercicio, se separa de las actividades propias de su cargo, queda en plena libertad y aptitud para atender, sin descuidar otras, las exigencias de una campaña electoral, al igual que después de la jornada, puesto que no existiría posibilidad para empalmar su calidad de candidato con la de autoridad.

Por lo dicho, acorde con la interpretación sistemática, en su vertiente funcional, la lectura de la norma que armoniza el ordenamiento, es la misma que se alcanza con la gramatical, esto es, aquélla que implica la separación definitiva del cargo con la anticipación de noventa días y durante todo el tiempo del proceso electoral.

Por último, la propuesta encuentra respaldo también si se analiza a la luz de la validez de las restricciones a los derechos fundamentales, puesto que de considerar obligatorio para los presidentes municipales separarse permanentemente de su cargo, se lesionaría mayormente su derecho de ser votados, cuando esto es innecesario, dado que, como se vio, la finalidad de la norma se consigue con una separación que dure hasta concluido el proceso electoral.

En consecuencia, la separación definitiva del cargo, exigida en el artículo constitucional, se debe tener por cumplida con la solicitud de licencia desde los noventa días previos a la jornada electoral cuando abarque hasta el día de la toma de posesión.

Caso concreto.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 15, párrafo 6, la Ley Orgánica del Congreso de la Unión, la toma de protesta de los diputados federales es el primero de septiembre del año de la elección, fecha para la cual deberán estar resueltos todos los medios de impugnación, so pena de ser desechados por consumación irreparable de los actos impugnados.

En tanto, el artículo 19, párrafo 1, inciso a), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales prevé que el día de la jornada electoral para integrar la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, es el primer domingo de julio, el cual, en el proceso electoral en curso corresponde al cinco de ese mes.

Con base en lo anterior, el plazo para tener por acreditada la separación del cargo prevista en el párrafo cuarto, fracción V, del artículo 55 constitucional transcurre del diez de abril y concluye el primero de septiembre.

En el caso, Francisco Herrera Jiménez solicitó al Congreso del Estado licencia en su cargo como Presidente Municipal de Papantla, Veracruz, del veintitrés de enero de dos mil nueve al treinta y uno de diciembre de dos mil diez, la cual fue concedida en sus términos.

Por tanto, es válido considerar que desde esa fecha, hasta la actual, el candidato ha estado separado de su cargo y por lo mismo, imposibilitado para ejercer las funciones inherentes al mismo.

Asimismo, el periodo para el que se autorizó la licencia, es suficiente para estimar cumplido el requisito de la vigencia requerida por la norma, pues la toma de posesión de los candidatos electos al cargo de diputados federales por el principio de mayoría relativa, tendrá verificativo el primero de septiembre del año en curso. De manera que al estar vigente la licencia hasta finales del año próximo, cumpla ampliamente con este requisito.

Lo anterior se corrobora con el contenido del acuerdo emitido por el Poder Legislativo del Estado de Veracruz, y publicado en la Gaceta Oficial  del Estado el veintitrés de enero del dos mil nueve, el cual se invoca como hecho notorio en los términos del artículo 15, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, cuyos puntos de acuerdo primero y segundo son del tenor siguiente:

PRIMERO. Se concede licencia al C. Francisco Herrera Jiménez, Presidente Municipal propietario del H. Ayuntamiento de Papantla Veracruz de Ignacio de la Llave, por el periodo comprendido a partir del 23 de enero de 2009 y hasta el 31 de diciembre de 2010.

SEGUNDO. En consecuencia de lo anterior, se hace el llamado del síndico, C. Federico Márquez Pérez, para que asuma el cargo de Presidente Municipal del H. Ayuntamiento de Papantla, Veracruz de Ignacio de la Llave, por el periodo comprendido en la licencia respectiva.

En el acuerdo citado, se advierte que además de la licencia en el cargo de Presidente Municipal otorgada a Francisco Herrera Jiménez, se llamó al síndico del Ayuntamiento de Papantla, Veracruz, para que ejerciera dicho cargo, por ende, al no estar controvertida dicha publicación, su contenido hace prueba plena en el sentido de que el candidato cuestionado no desempeña alguna de las funciones inherentes al cargo de Presidente Municipal, ni ha recibido pago alguno desde la fecha señala en la gaceta mencionada, de ahí que deba considerarse satisfecho el requisito de elegibilidad de separación definitiva del cargo.

Además, la licencia solicitada es idónea para acreditar el periodo de noventa días de anticipación al de la jornada electoral, previsto por la norma constitucional, pues entre el veintitrés de enero del año en curso, fecha en la que se otorgó, y el cinco de julio próximo, fecha en que se realizará la jornada electoral, hay un periodo de ciento treinta y dos días. De ahí que la anticipación para la solicitud de la licencia de separación del cargo fue oportuna al presentarse con cuarenta y dos días adicionales al mínimo exigido por la norma.

Por tanto, no asiste razón al apelante al afirmar que la autoridad responsable confirmó indebidamente el registro del candidato, pues con la licencia mencionada y su presentación oportuna, se satisfizo plenamente el requisito constitucional previsto en el artículo 55, fracción V constitucional para ser postulado como candidato a diputado federal.

Asimismo, es infundado lo argüido por el impetrante al considerar que la separación temporal permite al funcionario influir en sus gobernados, por gozar del fuero constitucional, así como de los beneficios de su cargo, lo cual propicia inequidad en la contienda.

Tales afirmaciones son inexactas, en atención a que el fuero constitucional y los recursos humanos y materiales se otorgan en razón del cargo, no de la persona, pues esas prerrogativas se crearon para el óptimo desempeño de la función encomendada; por lo cual, si un ciudadano solicita licencia en su cargo y, consecuentemente, deja de ejercer sus funciones, se le retirarán inmediatamente tales beneficios a fin de que el suplente, al momento de rendir la protesta respectiva, adquiera el carácter y las prestaciones inherentes al puesto desocupado previamente y sea revestido de la inmunidad referida.

Por lo mismo, aludir al fuero constitucional o los beneficios del cargo, cuando alguien quedó separado de sus funciones, no encuentra sustento ni jurídico, ni en la realidad, por lo cual no es apto para demostrar la imposibilidad de alcanzar la finalidad buscada por la disposición, de respeto a la equidad en la contienda cuando lo pedido es una licencia.

Lo mismo ocurre en relación con las afirmaciones encaminadas a demostrar posibilidades de influencia en el resto de los electores por tener una licencia en el cargo, toda vez, que esas circunstancias quedan fuera de las expectativas que la disposición en comento pretende regular y por lo mismo, encuentran control en los diversos mecanismos de denuncias ante la autoridad administrativa electoral para todo aquel que pretenda abusar o influir en el electorado, por lo cual, la válida preocupación del partido encuentra respaldo en el resto de mecanismos legales con los cuales se blinda el proceso electoral, sin necesidad de adicionarlas a las finalidades de la disposición en análisis.

Por otra parte, resultan inoperantes los alegatos encaminados a evidenciar que la licencia en el cargo aun cuando abarque todo el periodo del mandato no es definitiva, puesto que tal alegación parte de la confusión semántica del vocablo definitivamente, al entenderlo como un circunstancial de tiempo o permanencia, lo cual quedó superado, como se explicó, si se atiende a la separación sin lugar a dudas del funcionario, de las funciones inherentes a su cargo.

A igual conclusión se llega respecto del agravio en el que el apelante se duele de la indebida admisión y valoración de la renuncia aportada por el candidato el quince de mayo del año en curso, por haberla ofrecido sin tener el carácter de tercero interesado en dicho medio de impugnación.

Ello es así, porque ese documento es intrascendente para cambiar el sentido del fallo, precisamente, porque la licencia presentada oportunamente en sus términos, por las razones expuestas, fue suficiente para colmar el requisito, de ahí que omitir el valor de la renuncia o que conste en autos, carece de relevancia jurídica para la determinación cuestionada.

Por último, los agravios en los cuales se afirma que la responsable omitió analizar los contenidos de la Constitución de Veracruz y de la Ley Orgánica del Municipio Libre, en lo relativo a las formas de separación del cargo de Presidente Municipal, la indebida consideración de la irrenunciabilidad del cargo de Presidente Municipal, así como la contradicción en afirmar que eso y que la renuncia se materializó cincuenta y un días antes de la elección, son inoperantes.

Esto es así, porque ya quedó definido el alcance del enunciado separación definitiva del cargo, acorde con su significado semántico funcional y de validez en las restricciones de los derechos humanos, por lo mismo, lo dispuesto por los ordenamientos en cita, amén de no ser aplicables para los supuestos de elecciones federales, en nada contribuyen para desvirtuar lo razonado.

Por lo expuesto, se

R E S U E L V E:

UNICO. Se confirma la resolución de dieciocho de mayo de dos mil nueve, por la cual el Consejo Local del Instituto Federal Electoral en Veracruz, confirmó el registro de Francisco Herrera Jiménez como candidato propietario a Diputado Federal del Partido Revolucionario Institucional, por el principio de mayoría relativa en el 06 Distrito Electoral Federal.

Notifíquese; personalmente al actor y al tercero interesado en los domicilios señalados para tal efecto; por oficio, con copia certificada de esta resolución, al Consejo Local del Instituto Federal Electoral en Veracruz; y por estrados, a los demás interesados, en términos de lo dispuesto en los artículos 26, párrafo 3; 27; 28 y 29, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

En su oportunidad, devuélvanse las constancias atinentes y archívese el presente asunto como total y definitivamente concluido.

Así lo resolvieron por unanimidad de votos, las Magistradas integrantes de la Sala Regional del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, correspondiente a la Tercera Circunscripción Plurinominal Electoral, con el voto concurrente de la Magistrada Yolli García Alvarez, ante el Secretario General de Acuerdos, quien autoriza y da fe.

VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA LA MAGISTRADA YOLLI GARCÍA ALVAREZ, RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA AL RESOLVER EL RECURSO DE APELACIÓN IDENTIFICADO CON LA CLAVE SX-RAP-44/2009.

Con el debido respeto a las Magistradas que integran la mayoría, manifiesto mi conformidad con el sentido del fallo que se pronuncia en el presente recurso de apelación, aunque no con la integridad de las consideraciones en que se sustenta, por lo que formulo voto en los siguientes términos.

De conformidad con el artículo 35, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se dispone como prerrogativa del ciudadano el poder ser votado para todos los cargos de elección popular y nombrado para cualquier empleo o comisión, teniendo las calidades que establezca la Ley.

Estas calidades o requisitos se refieren a las condiciones intrínsecas de la persona, o bien, aquellas que son de tipo accidental, como la incompatibilidad o no con ciertos cargos públicos. Las mismas se encuentran enunciadas en la propia Constitución, así como en la ley secundaria.

Los requisitos que exige la propia Constitución para ser diputados se encuentran enunciados en el artículo 55, a saber:

Artículo 55.- Para ser diputado se requieren los siguientes requisitos:

I. Ser ciudadano mexicano, por nacimiento, en el ejercicio de sus derechos.

II. Tener veintiún años cumplidos el día de la elección;

III. Ser originario del Estado en que se haga la elección o vecino de él con residencia efectiva de más de seis meses anteriores a la fecha de ella.

Para poder figurar en las listas de las circunscripciones electorales plurinominales como candidato a diputado, se requiere ser originario de alguna de las entidades federativas que comprenda la circunscripción en la que se realice la elección, o vecino de ella con residencia efectiva de más de seis meses anteriores a la fecha en que la misma se celebre.

La vecindad no se pierde por ausencia en el desempeño de cargos públicos de elección popular.

IV. No estar en servicio activo en el Ejército Federal ni tener mando en la policía o gendarmería rural en el Distrito donde se haga la elección, cuando menos noventa días antes de ella.

V. No ser titular de alguno de los organismos a los que esta Constitución otorga autonomía, ni ser Secretario o Subsecretario de Estado, ni titular de alguno de los organismos descentralizados o desconcentrados de la administración pública federal, a menos que se separe definitivamente de sus funciones 90 días antes del día de la elección.

No ser Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ni Magistrado, ni Secretario del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, ni Consejero Presidente o Consejero Electoral en los consejos General, locales o distritales del Instituto Federal Electoral, ni Secretario Ejecutivo, Director Ejecutivo o personal profesional directivo del propio Instituto, salvo que se hubieren separado de su encargo, de manera definitiva, tres años antes del día de la elección.

Los Gobernadores de los Estados y el Jefe de Gobierno del Distrito Federal no podrán ser electos en las entidades de sus respectivas jurisdicciones durante el periodo de su encargo, aun cuando se separen definitivamente de sus puestos.

Los Secretarios del Gobierno de los Estados y del Distrito Federal, los Magistrados y Jueces Federales o del Estado o del Distrito Federal, así como los Presidentes Municipales y titulares de algún órgano político-administrativo en el caso del Distrito Federal, no podrán ser electos en las entidades de sus respectivas jurisdicciones, si no se separan definitivamente de sus cargos noventa días antes del día de la elección.

VI. No ser ministro de algún culto religioso, y

VII. No estar comprendido en alguna de las incapacidades que señala el artículo 59.

Además de preverse requisitos concernientes a la calidad de la persona, tales como la ciudadanía y la edad, se advierten otros referentes a las incompatibilidades para desempeñar el cargo de diputado, tanto de forma absoluta, que no permiten despojarse de un determinado cargo público para acceder a la condición de diputado electo; como de forma relativa, cuando se establece mediante la separación del puesto que se supone incompatible con cierto tiempo de anticipación.

Ahora bien, en lo concerniente a las disposiciones contenidas en las fracciones IV y V, del artículo trascrito, éstas atienden a que el aspirante no disponga de medios de coacción contra los electores. En atención a ello, se dispone un cierto periodo de tiempo (noventa días o tres años, según el caso), con el propósito de evitar que en uso de su cargo los candidatos utilicen su influencia para imponerse en el cargo de diputado, o bien siendo parte de los órganos encargados de la organización o calificación de las elecciones, pongan en riesgo la imparcialidad de la institución de la que fueran parte.

Asimismo, debe atenderse que en la doctrina se ha establecido, tanto en el pasado como en el presente, que el bien jurídico que tutela el artículo 55, fracción V, de nuestra Constitución, consiste en salvaguardar la libertad del sufragio, evitando que los funcionarios públicos utilicen su cargo para generar condiciones de coacción al electorado.

En este sentido, Felipe Tena Ramírez, en su obra clásica Derecho Constitucional Mexicano señala que las fracciones IV y V del artículo 55 “se refieren a la imparcialidad en la elección. Los requisitos que ellas fijan son de índole negativa, pues consisten en no ocupar ninguno de los puestos públicos que podrían servir al candidato para inclinar la votación en su favor o cometer fraude en la elección.” [5]

Asimismo, autores recientes como Manuel Barquín Álvarez señalan que las fracciones IV y V del citado artículo contienen requisitos de carácter negativo, que establecen qué funcionarios públicos están incapacitados de manera condicionada o absoluta para poder figurar como candidatos a diputados, persiguiendo con esto el promover comicios libres. “Estas fracciones estipulan la prohibición de que no se debe estar en los cargos o en las circunstancias a que se refiere, por lo menos 90 días de anterioridad a la elección, con objeto de evitar que el puesto que ocupen ejerza una influencia sobre los electores y así poder distorsionar en su provecho la voluntad popular. La comisión redactora de 1916 debía de asegurar la práctica del voto en las mejores condiciones posibles de pureza, de libertad y de confianza del acto.”[6]

En el mismo tenor, José María Serna de la Garza señala que las referidas fracciones “buscan lograr la imparcialidad en la elección, así como evitar que alguno de los candidatos puedan utilizar en su favor las ventajas que le otorga el ocupar ciertos cargos administrativos…En todos estos casos el requisito negativo se cubre si el sujeto en cuestión se separa de sus funciones cuando menos noventa días antes de la elección.”[7]

Esta postura también se ha reflejado en los fallos que ha sostenido la Sala Superior de este Tribunal, donde se ha establecido el alcance de la fracción V del artículo 55 Constitucional.

En este sentido, en la sentencia recaída al expediente SUP-RAP-018/2000, se estableció en lo conducente lo siguiente:

El precepto constitucional invocado establece, en lo que interesa, lo siguiente:

55. Para ser diputado se requieren los siguientes requisitos:

V...

Los secretarios de gobierno de los Estados, los magistrados y jueces federales o del Estado, no podrán ser electos en las entidades de sus respectivas jurisdicciones si no se separan definitivamente de sus cargos noventa días antes de la elección.

Como se advierte, es requisito de elegibilidad para ser diputado federal, que el ciudadano propuesto no tenga los cargos señalados por el precepto constitucional transcrito, en las entidades de sus respectivas jurisdicciones o, en caso de que así haya sido, exista la separación definitiva del cargo noventa días antes de la elección.

El adverbio "definitivamente", según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa: "Decisivamente, resolutivamente. 2. En efecto, sin duda alguna."; por lo que la separación de mérito debe ser en forma decisiva, esto es, opuesta a una separación temporal o sujeta a término o condición; lo que es acorde con una interpretación sistemática y funcional del precepto constitucional de mérito, en tanto que la limitación establecida por el constituyente pretende que los funcionarios públicos ahí señalados o quienes ocuparon tales cargos, no puedan tener influencia preponderante en la decisión de su candidatura ni en la voluntad de los votantes del distrito electoral de las entidades donde ejerzan sus funciones.

En este mismo tenor, en la sentencia recaída al expediente SUP-RAP-119/2009, se determinó lo siguiente: 

Ha sido criterio reiterado de esta Sala Superior, que los requisitos de elegibilidad atienden a las características inherentes que debe colmar una persona para estar en aptitud de ocupar un cargo de elección popular, mismas que dada su naturaleza, deben encontrarse establecidas expresamente en el orden jurídico.

Así, para que una persona pueda formar parte de un órgano cuyos miembros se eligen mediante elección popular, el orden jurídico exige ciertas cualidades, las que en ocasiones son de carácter positivo (como por ejemplo, ser ciudadano de determinado lugar, saber leer y escribir), y otras, de carácter negativo (como no ser ministro de algún culto religioso o no desempeñar determinado empleo o cargo), pero que en todo caso deben ser inherentes a la persona del ciudadano que se postule como candidato para acceder al cargo de que se trate.

En consideración a lo anterior, debe decirse que el incumplimiento de alguno de los requisitos expresamente previstos en la legislación electoral que corresponda, haría inelegible al ciudadano que aspire a ocupar un cargo de elección popular.

Ahora bien, el artículo 55, fracción V, párrafo cuarto, de nuestra norma fundamental, en lo que interesa establece lo que a continuación se indica:

"Artículo 55.- Para ser diputado se requieren los siguientes requisitos:

…

…

…

…

V…

…

Los Secretarios del Gobierno de los Estados y del Distrito Federal, los Magistrados y Jueces Federales o del Estado o del Distrito Federal, así como los Presidentes Municipales y titulares de algún órgano político-administrativo en el caso del Distrito Federal, no podrán ser electos en las entidades de sus respectivas jurisdicciones, si no se separan definitivamente de sus cargos noventa días antes del día de la elección.

Con relación a la disposición constitucional que se comenta debe señalarse lo siguiente:

El diecinueve de junio de dos mil siete se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto de reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mediante el cual se modificó y adicionó el artículo 55, fracción V, del referido ordenamiento constitucional.

Así, el texto constitucional que estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la reforma de mérito establecía en lo que interesa, lo siguiente:

"Artículo 55.- Para ser diputado se requieren los siguientes requisitos:

…

V. No ser Secretario o Subsecretario de Estado, ni Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a menos que se separe definitivamente de sus funciones noventa días antes de la elección, en el caso de los primeros y dos años en el caso de los Ministros.

Los Gobernadores de los Estados no podrán ser electos en las entidades de sus respectivas jurisdicciones durante el período de su encargo, aun cuando se separen definitivamente de sus puestos.

Los Secretarios de Gobierno de los Estados, los Magistrados y Jueces Federales o del Estado, no podrán ser electos en las entidades de sus respectivas jurisdicciones si no se separan definitivamente de sus cargos noventa días antes de la elección."

De la transcripción anterior se colige que para contender al cargo de diputado se requería separarse definitivamente del encargo que venían desempeñando los funcionarios precisados.

Asimismo que, tratándose de Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, debían separarse de su encargo con dos años de anticipación a la elección y, en el caso de los demás funcionarios públicos, sólo era exigible la separación definitiva del cargo con noventa días de anticipación a la elección.

No obstante lo anterior, el dispositivo constitucional en comento fue reformado y adicionado por reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el diecinueve de junio de dos mil siete.

Ahora bien, del estudio del proceso legislativo que dio origen a la reforma de mérito y, particularmente, de la exposición de motivos que la sustentó, se desprende que el espíritu del constituyente tuvo como propósito medular lo siguiente:

1. Otorgar mayores elementos de seguridad e imparcialidad a los procesos democráticos;

2. Evitar algún posible conflicto de intereses; derivado de la utilización de recursos asignados para el cumplimiento de sus atribuciones;

3. No trastocar los derechos de los partidos políticos como principales actores en el proceso electoral; y,

4. Salvaguardar los principios de equidad e imparcialidad en los procesos electorales.

En este orden de ideas, como se advierte del texto vigente y de conformidad con los propósitos señalados se determinó que aquellos Presidentes Municipales que durante el ejercicio de su encargo desearan participar y contender para el cargo de diputado, debían separarse definitivamente de su cargo con noventa días de anticipación al día de la elección.

En las relatadas circunstancias debe decirse que el requisito negativo de los candidatos a diputados para ejercer cargos públicos, se encuentra sujeto a un ámbito temporal de validez, cuyo sustento subyace en la necesidad de preservar la equidad entre los contendientes, pues de no considerarse así podría obtenerse una indebida ventaja por la imagen que un servidor público pudiera proyectar frente al electorado o la influencia que, en su caso, pudiera ejercer frente al mismo o ante las autoridades de la materia respecto de aquellos candidatos que no ostentan cargo público alguno.

Atendiendo a estos fallos, se puede advertir que el propósito del Constituyente de prever una separación de noventa días de diversos cargos públicos, atiende a la equidad entre los contendientes, pues de no considerarse así podría obtenerse una indebida ventaja, ya sea de proyección o por coacción hacia el electorado o a las autoridades encargados de organizar y calificar la elección.

Ahora bien, considerando el aspecto de la acreditación de estos requisitos de separación efectiva dentro de los noventa días antes de la elección, éste ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte de este Tribunal, destacando que no puede entenderse como única forma de separación del cargo la renuncia, sino que también la licencia sin goce de sueldo, como se observa de las siguientes tesis relevantes:

ELEGIBILIDAD. QUÉ DEBE ENTENDERSE POR SEPARACIÓN DEFINITIVA DEL CARGO.—El artículo 55, fracción V, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece que los secretarios de gobierno de los Estados, los magistrados y jueces federales o del Estado, no podrán ser electos como diputados federales en las entidades de sus respectivas jurisdicciones, a no ser que se separen definitivamente de sus cargos noventa días antes de la elección; precepto que interpretado correctamente, debe conducir a estimar que el vínculo entre el candidato y el cargo del que se debe separar, debe desaparecer decisivamente y sin duda alguna, dejando de tener cualquier relación con la actividad que desempeñaba. En efecto, el adverbio definitivamente, utilizado por el precepto interpretado significa, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: Decisivamente, resolutivamente. 2. En efecto, sin duda alguna; por lo que la separación de mérito debe ser en forma decisiva, sin gozar de las prerrogativas correspondientes al cargo, esto es, opuesta a una separación temporal o sujeta a término o condición; lo que es acorde con una interpretación sistemática y funcional del precepto constitucional de mérito, ya que la limitación establecida por el Constituyente pretende que los funcionarios públicos ahí señalados o quienes ocuparon tales cargos, no puedan tener influencia preponderante en la decisión de su candidatura ni en la voluntad de los votantes del distrito electoral de las entidades donde ejerzan sus funciones. En estas circunstancias, si el candidato solicita licencia con goce de sueldo no puede estimarse que la separación se dio definitivamente, pues sigue disfrutando de los emolumentos de su función y vinculado al cargo.

Recurso de apelación. SUP-RAP-018/2000.—Partido Revolucionario Institucional.—17 de mayo de 2000.—Unanimidad de votos.—Ponente: Leonel Castillo González.—Secretario: Alejandro de Jesús Baltazar Robles.

Revista Justicia Electoral 2003, Tercera Época, suplemento 6, página 129, Sala Superior, tesis S3EL 058/2002.

Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, páginas 533-534.

ELEGIBILIDAD. LA SEPARACIÓN ABSOLUTA DEL DESEMPEÑO DE UN CARGO PÚBLICO SE CUMPLE, MEDIANTE LICENCIA SIN GOCE DE SUELDO (Legislación de Nuevo León y similares).—De la interpretación sistemática y funcional del artículo 82, fracción III, de la Constitución Política del Estado de Nuevo León, el cual establece como requisito de elegibilidad para ser candidato a gobernador del Estado, el consistente en que quienes ocupan los cargos que se mencionan en ese precepto se separen absolutamente de sus puestos, se concluye que para satisfacer el requisito basta con que obtengan una licencia sin goce de sueldo, sin que tengan que renunciar al cargo para considerar que se separaron absolutamente de éste, toda vez que en dicho precepto constitucional local se requiere no desempeñar el cargo o no estar en servicio activo en el mismo, pero no puede entenderse que en tal disposición se exige que el candidato deje de tener la calidad intrínseca de servidor o funcionario público, en razón de que, lo proscrito constitucionalmente es el ejercicio del cargo, mas no la sola calidad de servidor o funcionario público, pues de no considerarlo así, el Constituyente estatal habría omitido las voces no desempeñar el cargo y en servicio activo exigiendo en su lugar en forma expresa la renuncia del cargo.

Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-387/2003.—Partido Acción Nacional.—29 de septiembre de 2003.—Unanimidad de votos.—Ponente: José de Jesús Orozco Henríquez.—Secretario: Enrique Aguirre Saldívar.

Sala Superior, tesis S3EL 024/2004.

Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, página 533.

Atendiendo a estas tesis, se puede sostener que para satisfacer el requisito de elegibilidad en estudio, basta con que obtengan una licencia sin goce de sueldo, sin que tengan que renunciar. Esto debe conducir a estimar que el vínculo entre el candidato y el cargo del que se debe separar, debe desaparecer decisivamente y sin duda alguna; dejando de tener cualquier relación con la actividad que desempeñaba, no puedan tener influencia preponderante en la decisión de su candidatura, ni en la voluntad de los votantes.

Ahora bien, también ha sido criterio de la Sala Superior, que no es necesario que la licencia de separación sea aprobada, porque este hecho escapa de la voluntad del aspirante al cargo de elección. A manera de ejemplo, se cita el siguiente precedente, establecido en la sentencia recaída al expediente SUP-JRC-361/2007 Y SUP-JDC-2041/2007 ACUMULADOS.

Los artículos 30, fracción IV, de la Constitución Política del Estado de Tamaulipas, y 13, párrafo 1, fracción III, del Código Electoral para el Estado de Tamaulipas, establecen lo siguiente:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO DE TAMAULIPAS

Artículo 30.- No pueden ser electos Diputados:

…

IV. Los Servidores Públicos del Estado y los Municipios, y los Jueces en su circunscripción, estarán también impedidos si no se separan de su cargo 90 días antes de la elección;

…

CÓDIGO ELECTORAL
PARA EL ESTADO DE TAMAULIPAS

Artículo 13.- Son impedimentos para ser electo Diputado, además de los que se señalan en el artículo 30 de la Constitución Política Local, los siguientes:

…

III. Ser integrante de algún Ayuntamiento, a menos que se separe del cargo 90 días antes de la elección.

…

Tales dispositivos, en lo que aquí interesa, dan las bases para que una persona que se desempeñaba en algún cargo dentro del Municipio pueda participar como candidato a diputado, y, para tal efecto, exigen que el interesado se separe del cargo cuando menos con noventa días de anticipación a la fecha de la elección.

Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, 2001, Tomo II, página 2050, la palabra "separar" tiene, entre otras acepciones, la siguiente: "Retirarse de algún ejercicio u ocupación"; de manera que al aplicar el sentido referido al caso concreto se puede concluir, que su empleo por el legislador como salvedad para quienes ocupan los cargos a que hacen referencia los artículo citados, fue en el sentido de que éstos se retiraran del ejercicio de las funciones inherentes a su cargo, para contender en condiciones de igualdad con otros aspirantes al cargo de diputado.

Esto tiene su razón de ser en que uno de los principios protegidos por la disposición constitucional, es el de igualdad en la contienda para ocupar puestos de elección popular, por cuanto a que un servidor público, en este caso municipal, que no se separe de su cargo con la oportunidad prevista por la ley, para participar en la elección de diputado local, estaría en posibilidad de utilizar indebidamente las ventajas que derivan de las funciones públicas que le son encomendadas y, en su caso, de los recursos que por tal carácter estén bajo su custodia, para influir en el ánimo del electorado a fin de beneficiarse con su voto el día de la jornada electoral.

De lo anterior se advierte que la razón de ser de la restricción constitucional y legal para ser diputado local, cuando se ocupa un cargo como el de Presidente Municipal, como acontece en el presente caso, obedece precisamente a garantizar el principio de igualdad en la contienda electoral.

Por otro lado, no hay duda que la forma tajante en que el interesado se separa del encargo desempeñado es a través de la solicitud de licencia para ocupar el cargo, mas no con la aceptación de la misma, pues rompe definitivamente con todo tipo de vínculos relativos a la actividad que desarrollaba, por lo tanto es posible afirmar que basta concretar la manifestación de voluntad, en el sentido de dejar de desempeñarse como Presidente Municipal y no realizar materialmente las funciones respectivas, para considerar que se actualiza la separación del cargo.

Esto es así, porque lo verdaderamente trascendente en esta forma de actuar es que el interesado que pretende ser candidato en una elección constitucional, se separe del cargo que ostenta como servidor público, por lo menos con noventa días antes de los comicios respectivos, a fin de que participe en igualdad de condiciones respecto a los demás contendientes, máxime que del análisis de la constitución local referida y del Código Electoral local citado no se prevé como condición para que surta efectos la separación del cargo, el que sea aprobada la solicitud de licencia en sesión de cabildo.

De esta sentencia, se destaca que la separación al cargo público se puede perfeccionar a través de la solicitud de licencia, sin que recaiga una resolución a la misma, lo importante es que se interrumpa todo vínculo relativo a la actividad que desarrollaba, bastando la manifestación de voluntad de dejar de desempeñarse del cargo público y no realizar materialmente las funciones correspondientes al mismo, para considerar que se actualiza la separación que exige la ley.

Adicionalmente, se debe considerar que este requisito de acreditar una separación del cargo, por un periodo de noventa días únicamente debe interpretarse de forma gramatical, ya que al tratarse de una restricción al derecho al sufragio pasivo, no puede realizarse una interpretación extensiva de tal limitante.

En este sentido, la tesis relevante S3EL 014/2004 emitida por la Sala Superior determina lo siguiente:

SEPARACIÓN DEL CARGO. CÓMO SE COMPUTAN LOS MESES PARA CUMPLIR LOS REQUISITOS DE ELEGIBILIDAD.—Para ocupar el cargo de diputado al Congreso de la Unión, el artículo 7, párrafo 1, inciso f), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, textualmente dispone, entre otros requisitos: No ser presidente municipal o titular de algún órgano político-administrativo en el caso del Distrito Federal, ni ejercer bajo circunstancia alguna las mismas funciones, salvo que se separe del cargo tres meses antes de la fecha de la elección. Constituyen principios de la hermenéutica jurídica, que si los términos de una norma son claros y no dejan duda sobre su sentido, se estará a su texto literal, y que si las palabras contenidas en un precepto tienen un significado conocido, aceptado por la generalidad, no cabe atribuirles un sentido diferente, a menos que exista una razón lógica o jurídica para hacerlo. Considerando tales principios, cabe decir que cuando el artículo en cita prevé que para ocupar el cargo de diputado federal, se requiere no ser presidente municipal, entre otros, salvo que se separe del puesto tres meses antes de la fecha de la elección, debe dársele a estas palabras el sentido ordinario, pues en el referido ordenamiento legal, no hay base alguna para considerar algo distinto; en este sentido resulta claro que se refiere indudablemente a una temporalidad, es decir, a manera de medir el tiempo, que es la que debe transcurrir a fin de que opere la salvedad a la prohibición ahí indicada, incluso, la propia disposición legal establece una referencia precisa a partir de la cual debe computarse el plazo respectivo, como es la fecha de la elección, que de acuerdo con lo señalado en los artículos 19 y 174, párrafo 4, del Código Federal Electoral, es el primer domingo de julio del año de la elección.

Recurso de apelación. SUP-RAP-026/2003.—Partido Revolucionario Institucional.—28 de mayo de 2003.—Unanimidad de votos.—Ponente: José Fernando Ojesto Martínez Porcayo.—Secretaria: Aidé Macedo Barceinas.

Sala Superior, tesis S3EL 014/2004.

Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, páginas 930-931.

De lo anterior se desprende que, atendiendo a los principios de interpretación del Derecho, si los términos de una norma son claros y no dejan duda sobre su sentido, se estará a su texto literal, y en caso que la ley prevea que para ocupar el cargo de diputado federal, se requiere no ser presidente municipal, entre otros, salvo que se separe del puesto tres meses antes de la fecha de la elección, debe dársele a estas palabras el sentido ordinario, y no razonar algo distinto; ya que la propia disposición legal establece una referencia precisa a partir de la cual debe computarse el plazo respectivo, como es la fecha de la elección, para solicitar la separación del cargo.

En este mismo orden de ideas, se destaca lo resuelto en las sentencias recaídas a los expedientes SUP-RAP-113/2009, SUP-RAP-116/2009 Y SUP-RAP-118/2009, donde se estableció:

… se puede concluir que el requisito de elegibilidad para ser postulado como candidato a diputado federal, previsto en el artículo 55, fracción V, Constitucional, consistente en separarse definitivamente del cargo noventa días antes del día de la elección, se cumple cuando el servidor público se separa materialmente de su cargo con esa anticipación o solicita oportunamente la licencia para hacerlo, con independencia de si se acuerda oportunamente y en sentido favorable o no por la autoridad encargada de hacerlo.

Lo expuesto, porque como ya se dijo, de conformidad con el artículo 23, apartado 2, Convención Americana de Derechos Humanos, todos los ciudadanos deben de gozar del derecho a ser elegidos en elecciones autenticas y periódicas, y que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente en proceso penal.

Conforme a lo dicho, en el caso, el derecho a ser votado para el cargo de diputado federal no puede restringirse por haberse negado la separación del cargo de presidente municipal, cuando ha quedado demostrado que materialmente ya no lo ejerce.

En efecto, como ya se dijo, solamente se justificaría una restricción a los derechos político electorales por cuestiones inherentes a la persona, como son la edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente en proceso penal, siendo que el hecho de negarse la licencia de separación formal del cargo no constituye una de esas causas, ni tampoco es razonable y proporcional restringir el derecho al voto pasivo del ciudadano, por el solo hecho de ocupar el citado cargo.

Atendiendo a este fallo, se puede considerar que el derecho a ser votado para el cargo de diputado federal no puede restringirse cuando ha quedado demostrado que materialmente no ejerce el cargo al cual debe separarse, ya que el artículo 55, fracción V únicamente debe interpretarse en el sentido que el requisito de elegibilidad, consistente en separarse definitivamente del cargo noventa días antes del día de la elección, se cumple cuando el servidor público se separa materialmente de su cargo con esa anticipación o solicita oportunamente la licencia para hacerlo.

Por lo tanto, no se puede exigir al ciudadano que la separación del cargo que impone la Carta Magna deba comprender más allá de los noventa días ordenados, bastando únicamente para dar cumplimiento a esta limitante al derecho a ser votado, que se presente la licencia correspondiente y se separe efectivamente del cargo, sin que sea necesario que se acuerde o resuelva nada al respecto de esta última.

En este sentido, se puede concluir hasta el momento que el requisito previsto en la fracción V del artículo 55 de la Constitución, tutela la equidad en la contienda electoral, y para tal efecto, basta con que se acredite la renuncia o la presentación de la licencia sin goce de sueldo, que comprenda el periodo de noventa días antes de la elección, según sea el caso; y no debe exigirse otra circunstancia más allá del texto constitucional expreso.

Por otra parte, se debe dejar en claro que la acreditación de los requisitos previstos al momento del registro como candidato, tiene una naturaleza distinta a la acreditación de la elegibilidad del candidato, misma que se hace en la etapa de calificación de la elección, a pesar de guardar íntima relación.

En este sentido, Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona precisan que para ejercer el cargo de diputado o senador es necesario también que un representante popular no esté afectado por causas de inelegibilidad o de incompatibilidad, de ahí que sea necesario distinguir entre ambos.

Citando al español Fernando Santaolalla, señalan que “las causas de inelegibilidad persiguen eliminar ciertas situaciones privilegiadas que podrían producir una discriminación en el proceso electoral, por eso, son aplicables desde que comienza hasta que termina dicho proceso, con la consecuencia de producir la nulidad de la elección de las personas afectadas por las mismas. Por su parte, las causas de incompatibilidad son situaciones que no se pueden ostentar durante el ejercicio del representante popular, o sea, son observables desde que toma posesión hasta que concluye en su puesto el legislador, de tal manera que éste cuando algunas de dichas causas se presenta está obligado a optar entre su escaño y el cargo, actividad, participación o percepción, que es incompatible con sus actividades de acuerdo con la ley.”[8]

Siguiendo este orden de ideas, el autor Jean Paul Huber Olea y Contró señala una distinción entre los requisitos para poder solicitar el registro como candidato, y los requisitos de elegibilidad: “…la naturaleza jurídica del registro como candidato … se traduce en la capacidad para que un ciudadano pueda participar en un proceso electoral, y que los votos emitidos en su favor puedan ser contabilizados y considerados jurídicamente para efectos de determinar el triunfo en la elección… Por el contrario, la situación jurídica de elegibilidad, implica la capacidad jurídica de un candidato de que una vez ganada una elección, pueda ocupar el cargo para el cual fue postulado. En otras palabras, los requisitos para ser candidato se refieren a la posibilidad de participar en una elección y poder tomar en cuenta los votos que se emitan en su favor para determinar el triunfo de alguna fórmula y los requisitos de elegibilidad se refieren a la posibilidad de ocupar el cargo de elección popular para el que se postuló el candidato triunfador en la elección.”[9]

En este sentido, se advierte que la situación del registro de candidatos no es la misma que la calificación de la elección, donde se tiene que estudiar la elegibilidad del candidato electo.

Así, tenemos que la acreditación de los requisitos previstos en el artículo 55 constitucional, destacando el contenido en la fracción V, atiende a una protección a las condiciones de equidad del proceso electoral, por lo que se exige acreditar la separación efectiva en el plazo previsto de noventa días antes de la jornada electoral. Sin embargo, esta situación es distinta al requisito de elegibilidad, ya que sólo se les puede exigir esta separación efectiva a quienes ya hayan resultados electos en la jornada electiva, y a los cuales se les exigiría la separación efectiva del cargo a partir del día de la elección y hasta la toma de protesta, para además de evitar una afectación a la etapa de cómputo, calificación de elección, y resolución de los medios impugnativos relativos al proceso electoral, se atienda a la finalidad de mantener un efectivo control de la incompatibilidad de la función de diputados con otro cargo público.

En este sentido, la Sala Superior ha establecido en la tesis siguiente, la previsión que el ciudadano ganador de la elección debe mantener de forma efectiva la separación del cargo:

SEPARACIÓN DEL CARGO PARA SER CANDIDATO. DEBE CONTINUAR HASTA LA CONCLUSIÓN TOTAL DEL PROCESO ELECTORAL (Legislación de Morelos).—El artículo 117, fracción II, de la Constitución Política del Estado de Morelos, donde se dispone que no podrán ser miembros de un ayuntamiento o ayudantes municipales los empleados de la Federación, Estados o Municipios, a menos que se separen del cargo 90 días antes del día de la elección, debe interpretarse en el sentido de que inicia desde esta temporalidad y se extiende por todo el tiempo en que se estén llevando a cabo las actividades correspondientes al proceso electoral de que se trate, incluyendo la etapa de resultados, declaraciones de validez y calificación de las elecciones, hasta que las actuaciones electorales queden firmes y definitivas, por no existir ya posibilidad jurídica de que sean revocadas, modificadas o nulificadas. Lo anterior se considera así, toda vez que la interpretación funcional de la prohibición en cita, permite concluir que uno de los propósitos fundamentales de la prohibición contenida, consiste en evitar que los ciudadanos que sean postulados como candidatos, se encuentren en posibilidad de disponer de recursos materiales o humanos para favorecer sus labores proselitistas durante la campaña electoral, o de aprovechar su posición, de cualquier modo, para ejercer hasta la más mínima influencia, o para proyectar su imagen ante el electorado o ante cualquier autoridad, especialmente los organismos electorales, en el desarrollo de los comicios. Ahora, el riesgo que se pretende prevenir subsiste todo ese tiempo, dado que la influencia mencionada se puede ejercer, tanto durante la etapa de preparación como el día de la jornada electoral. Sobre los electores, durante la etapa de preparación y el día de la jornada electoral, para tratar de inducir su intención de voto, con posible atentado al principio de libertad del sufragio, y en todas las etapas, sobre los organismos electorales, respecto de los actos de su competencia, con peligro de contravención a los principios de certeza, objetividad e imparcialidad, que rigen tales actividades electorales; por lo que la prohibición en comento, debe prevalecer todo el tiempo en que subsista la posibilidad de que se actualice el riesgo indicado.

Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-406/2000.—Partido Revolucionario Institucional.—26 de octubre de 2000.—Mayoría de cuatro votos.—Ponente: Leonel Castillo González.—Disidentes: Alfonsina Berta Navarro Hidalgo y José Luis de la Peza.—Secretario: Jesús Eduardo Hernández Fonseca.

Revista Justicia Electoral 2002, Tercera Época, suplemento 5, páginas 142-143, Sala Superior, tesis S3EL 042/2001.

Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, páginas 931-932.

De esta tesis, se desprende en esencia que la exigencia de separación del cargo noventa días antes del día de la elección, debe interpretarse en el sentido que inicia desde esta temporalidad y se extiende por todo el tiempo en que se estén llevando a cabo las actividades correspondientes al proceso electoral de que se trate, incluyendo la etapa de resultados, declaraciones de validez y calificación de las elecciones, hasta que las actuaciones electorales queden firmes y definitivas, a fin de proteger la libertad del sufragio y los principios de certeza, objetividad e imparcialidad, que rigen tales actividades electorales.

Sin embargo, la correcta aplicación de este criterio judicial, se refiere a que los candidatos electos en el proceso electoral, deben mantener su separación hasta la calificación de la elección, a fin de no influir en las autoridades electorales encargadas del proceso, por lo que no puede hacerse extensiva esta obligación a todos los candidatos participantes, y menos aún a los que no resultaron ganadores.

Por tanto, no puede exigirse una separación efectiva del cargo hasta el momento de la calificación de la elección, como un requisito para obtener el registro, ya que además de ir más allá del plazo que exige expresamente la Constitución, se trataría de una hipótesis indeterminada para todos los que participan en la contienda, ya que la separación efectiva hasta la calificación del proceso sólo se aplicaría en un primer momento al ganador de la elección, y en su caso, a los candidatos que tuvieran la expectativa de ubicarse en ese sitio.

En este orden de ideas, la propia Sala Superior ha determinado que la citada tesis relevante no puede aplicarse para efectos del registro, y que sólo aplica para casos de la calificación de la elegibilidad, en atención a las siguientes consideraciones establecidas en la sentencia recaída al expediente SUP-RAP-026/2003:

El motivo de inconformidad en que se aduce, básicamente, que la separación de cargo del candidato cuestionado, como Presidente Municipal de Comalcalco, debe prevalecer por todo el tiempo en que dure el proceso electoral, resulta inatendible, toda vez que, por un lado, de la copia certificada de la sesión extraordinaria de Cabildo del Ayuntamiento de la comunidad antes referida, misma a la que se le concedió valor probatorio pleno, se advierte que la licencia otorgada al ciudadano José Manuel Copeland Gurdiel para separarse del cargo como Presidente Municipal y primer regidor, fue una licencia definitiva, esto es, una autorización de separación del cargo no sujeta a algún término (treinta, sesenta, noventa días; uno, dos, cinco meses, etcétera) o condición, lo que evidencia la inexactitud en que incurre el actor al señalar que al candidato cuya elegibilidad controvierte, le fueron autorizados noventa días de licencia.

Por otro lado, de las constancias que corren agregadas a los autos, no se aprecia elemento alguno que denote que José Manuel Copeland Gurdiel después de celebrada la jornada electoral el seis de julio de dos mil tres, reanudará las funciones que venía desempeñando en el Ayuntamiento citado con anterioridad, lo cual a su vez, deja advertir la pretensión del apelante de controvertir la elegibilidad del mencionado ciudadano con base en hechos futuros e inciertos, respecto de los cuales, dada la naturaleza de éstos, este tribunal no está en posibilidad de pronunciarse, razón de más para considerar lo inatendible del agravio en cuestión.

No obsta a lo anterior considerado, el criterio emitido por esta Sala Superior en la tesis que cita el recurrente, bajo el rubro: "SEPARACIÓN DEL CARGO PARA SER CANDIDATO. DEBE CONTINUAR HASTA LA CONCLUSIÓN TOTAL DEL PROCESO ELECTORAL", ya que en el medio de impugnación SUP-JRC-406/2000, en que se dio el mismo, la controversia versó sobre la elegibilidad de los candidatos que resultaron electos, lo que sucedió evidentemente, después de haberse celebrado los comicios electorales respectivos, y en donde se encontraba demostrado que el candidato cuestionado reanudó sus funciones públicas, después de pasada la jornada electoral, situación diversa a la que se da en el presente caso, en que la litis se originó con motivo del registro de candidatos y en la que no existe, hasta el momento, elemento alguno para considerar que José Manuel Copeland Gurdiel retomará la Presidencia Municipal de Comalcalco, Tabasco, máxime que como se dijo, la licencia de separación del cargo fue concedida en forma definitiva.

Los argumentos vertidos en el sentido de que al no separarse José Manuel Copeland Gurdiel el treinta y uno de marzo de este año, de sus funciones de Presidente Municipal de Comalcalco, Tabasco, se violenta lo dispuesto en los artículos 36 y 38 del código federal electoral, además que con dicha actitud puede ocasionar que existan más votos a su favor o generar abstencionismo, lo inatendible de los mismos deriva del hecho de que el actor parte de la premisa de que la separación debió darse a más tardar en la fecha que cita, que según el accionante es cuando se actualizan los tres meses a que alude el artículo 7 del código electoral federal, pero como antes se razonó, dicha interpretación carece de sustento, lo que evidencia que el presente motivo de inconformidad sea también inatendible.

De donde se desprende, de forma expresa que la citada tesis, tuvo origen en un fallo concerniente a una controversia sobre la elegibilidad de los candidatos que resultaron electos, después de haberse celebrado los comicios electorales respectivos, y en donde se advirtió que el candidato cuestionado reanudó sus funciones públicas después de pasada la jornada electoral, situación diversa a la del registro de candidatos y en la que únicamente se puede exigir a los mismos la acreditación de una separación en el cargo con la antelación que exige la ley de noventa días. Asimismo, destaca que la pretensión del apelante de controvertir la elegibilidad del mencionado ciudadano se sustenta en hechos futuros e inciertos, respecto de los cuales, dada la naturaleza de éstos, no puede existir pronunciamiento.

En este tenor, debe considerarse que en los casos que la Sala Superior ha determinado establecer que se ha configurado una infracción a la obligación de mantener efectiva la separación del cargo público que ostentaba el aspirante, ha sido por una reincorporación posterior a la jornada electoral, lo cual afecta la elegibilidad del candidato, mas no su registro como candidato.

Sirve para ilustrar lo anterior, lo resuelto en el expediente SUP-JRC-165/2008:

…esta Sala Superior procede a puntualizar que, como ya se dijo, uno de los propósitos fundamentales de la prohibición contenida en disposiciones similares al artículo 98, fracción III y 99, de la Constitución Política del Estado Libre y soberano de Guerrero, consiste en evitar que los ciudadanos que sean postulados para ocupar cargos como miembros de un ayuntamiento o ayudantes municipales se encuentren en posibilidad de disponer de recursos materiales o humanos para favorecer sus labores proselitistas durante la campaña electoral, o de aprovechar su posición de cualquier modo para ejercer hasta la más mínima influencia o para proyectar su imagen ante el electorado o ante cualquier autoridad, especialmente los organismos electorales, en el desarrollo de los comicios y hasta su calificación.

Acorde a lo anterior, si uno de los valores protegidos con la exigencia de la referida separación es evitar cualquier tipo de influencia sobre el electorado o las autoridades electorales, resulta inconcuso que debe prevalecer por todo el tiempo en que se estén llevando a cabo las actividades correspondientes al proceso electoral de que se trate, incluyendo la etapa de resultados, declaración de validez y calificación de las elecciones, hasta que las actuaciones electorales queden firmes y definitivas, por no existir ya posibilidad jurídica de que sean revocadas, modificadas o nulificadas.

En la especie, se reitera, Fermín Gerardo Alvarado Arroyo, para contender por el cargo de primer síndico procurador propietario de Acapulco de Juárez, Guerrero, se separó del cargo de diputado local, sesenta días antes de la jornada electoral, sin embargo, se reincorporó a esa función el siete de octubre de dos mil ocho, es decir, un día antes de la celebración del cómputo y calificación de la elección celebrada el cinco de ese mismo mes y año.

De ahí, es posible aseverar que si bien la reintegración del referido ciudadano a la Legislatura del Estado, tuvo verificativo después de concluida la etapa de la jornada electoral, debemos recordar que la pretensión del Constituyente Estatal es privilegiar la certeza, equidad y transparencia en todo el proceso electoral, pues el riesgo de influenciar el resultado de las elecciones subsiste ese tiempo.

De conformidad con lo expuesto, la reincorporación del citado candidato al Congreso del Estado, se dio en un estadio del proceso electoral en el cual se encontraba pendiente la decisión final sobre el resultado de las elecciones por parte de la autoridad electoral, esto es, en la fase cuyo propósito primordial es determinar el sentido en que se ha manifestado la voluntad de la ciudadanía, mediante el ejercicio del derecho de sufragio.

Por tanto, al haberse reincorporado antes del cómputo municipal y declaración de validez de las elecciones, al cargo de diputado, dentro del cual realiza funciones relacionadas con la designación y remoción de las autoridades electorales, como se analizó previamente, resulta indefectible que se puso en riesgo el bien jurídico tutelado por la norma, esto es, la existencia de condiciones de igualdad y equidad en las elecciones, que se vieron trastocadas por la posibilidad de influencia en las autoridades administrativas y jurisdiccionales de la materia.

Sirve de apoyo a lo anterior, la tesis relevante S3EL 042/2001, de este Tribunal Electoral, publicada a fojas 931-932, de la Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, que dispone:

SEPARACIÓN DEL CARGO PARA SER CANDIDATO. DEBE CONTINUAR HASTA LA CONCLUSIÓN TOTAL DEL PROCESO ELECTORAL (Legislación de Morelos).- (se trascribe)

De esta manera, es posible colegir que el candidato vencedor no reúne el requisito de elegibilidad previsto en el artículo 98, fracción III, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Guerrero.

Por lo anterior, se advierte que la Sala Superior vuelve a establecer el sentido de la tesis relativa a que la separación del cargo para ser candidato debe continuar hasta la conclusión total del proceso electoral, hace referencia a la hipótesis que se produzca la reintegración del candidato al cargo del cual se separó después de concluida la etapa de la jornada electoral, porque se afecta la certeza, equidad y transparencia del proceso electoral, pues el riesgo de influenciar el resultado de las elecciones subsiste todavía durante ese tiempo hasta que las actuaciones electorales queden firmes y definitivas. Sin embargo, esta tesis hace referencia a cuando el candidato se ha reincorporado a su cargo una vez que concluyó la jornada, por lo que no puede encuadrarse la hipótesis normativa de este criterio jurisprudencial al momento del registro del candidato.

 Cabe destacar que en el criterio sostenido en las citadas sentencias emitidas por la Sala Superior, entre otras, se ha establecido que a la luz de los tratados internacionales, en relación con el contenido y alcance del derecho fundamental de ser votado, en caso de un conflicto sobre la interpretación de una disposición legal que contenga una limitante al derecho al voto, debe optarse por la aplicación de las disposiciones que permitan su ejercicio. Siendo que en el presente caso, se restringe de forma injustificada y contraria a una correcta interpretación gramatical y funcional de la Constitución el derecho a ser votado por parte del candidato afectado.

Estos razonamientos atienden a la posibilidad que el candidato que resulte electo, una vez trascurrida la jornada electoral, pueda volver a solicitar una licencia, o presente una renuncia al cargo que desempeñaba, quedando también latente la posibilidad que en caso de no obtener la mayoría de la votación, resultar inelegible, se anule el proceso o surja otra circunstancia similar que le impida asumir el cargo de diputado, pueda regresar al cargo público que venía desempeñando.

Cuestión distinta es aquella que una vez resultando ganador y efectuada la calificación, quedando firme el resultado de la elección, deba separarse de forma definitiva del cargo anterior, toda vez que la función de diputado es incompatible con otros cargos públicos.

Por ende, no se puede exigir desde el momento del registro la separación total del cargo público más allá de los noventa días, porque el hecho que resulte electo y tenga que renunciar a éste para efectos de asumir el de diputado, es un hecho incierto, como también lo es la presunción que se hace de que al término de la licencia que le fue concedida va regresar a ocupar el cargo.

Sostener que se justifica una diversa interpretación por hechos inciertos, en los que se presume que el ahora candidato va a regresar al cargo y que además lo hará para realizar actos de coerción en las autoridades, conduciría llegar al absurdo de establecer que en aras de buscar la finalidad que, por escenarios hipotéticos se sostiene, la única forma de garantizarla sería a través de la renuncia de todos los contendientes, para que no exista la posibilidad de que ninguno de ellos regrese a su cargo.

Tal razonamiento se apartaría del criterio judicial que tiene por satisfecha esta exigencia con la licencia sin goce de sueldo, y además estaría en contra de la libertad que tienen los interesados de regresar al cargo público que ocupaban.

En efecto, el artículo 5º de la Constitución establece como garantía de los gobernados, entre otras, que ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad.

Por tanto la interpretación sistemática del derecho a votar que se haga del artículo 35 constitucional, así como del requisito de elegibilidad previsto en el artículo 55, debe ser literal, restrictiva y armónica con lo previsto en el artículo 5º, y no limitar el ejercicio de un derecho a costa de otro, ni mucho menos sustentar tal restricción en hechos futuros, inciertos e hipotéticos. 

Los anteriores razonamientos motivan mi disenso con las consideraciones que sustentan el criterio mayoritario.

MAGISTRADA

YOLLI GARCÍA ALVAREZ